一 問題の所在：何をどう決めてもよいのか
契約は、誰と結ぶかも、何を決めるかも、どういう形で結ぶかも、当事者が決められます。ひな型のどの条項を削っても、民法に書いていない条項を足しても、それ自体は自由です。
ところが実務では、決めたとおりにならない場面があります。契約を断れない事業があり、書いても無効になる条項があり、書面でなければ効力が生じない契約があります。
自由がどこまでで、どこからが限界かを知っておくことが、条項を書く前提になります。本稿は、その境目を条文の側から整理します。
二 制度の枠組み
1 契約自由の原則は4つに分かれる
契約自由の原則は、我妻榮の整理によれば、①契約を締結し又は締結しない自由、②契約締結の相手方を選択する自由、③契約の内容を決定する自由、④契約締結の方式からの自由、の4つからなります（注1）。①と②は自由主義市場経済を採用することから来るものなので「市場取引の原則」、③と④は当事者の意思（合意）が契約内容を決定するという原則から来るものなので「合意優先の原則」と呼び、この2つを区別すること（平井宜雄の整理）があります（注1）。
この4つは、近代私法の基本原則として改正前民法の下でも当然に認められていましたが、これを正面から認める明文規定はありませんでした（注2）。
区別の意味は、限界の出方が違うところにあります。①②は市場の側の事情から制限され、③④は当事者間の公正さの側から制限されます。
2 契約締結の自由と相手方選択の自由（民法521条1項）
民法521条1項は、「何人も、法令に特別の定めがある場合を除き、契約をするかどうかを自由に決定することができる」と定めています。この1項が契約締結の自由を定めたもので、相手方選択の自由もここに含まれます（注2）。
3 内容決定の自由（民法521条2項）
同条2項は、「契約の当事者は、法令の制限内において、契約の内容を自由に決定することができる」と定めています。これは内容決定の自由を明文化したものです（注2）。あわせて「法令の制限内において」との制限に服することが定められており、契約内容が強行規定違反や公序良俗等の違反の場合には、契約の一部又は全部が無効となることが確認されています（注3）。
自由を認めた条文が、同じ文の中で限界にも触れている、ということです。
4 方式の自由（民法522条2項）
民法522条2項は、「契約の成立には、法令に特別の定めがある場合を除き、書面の作成その他の方式を具備することを要しない」と定めています。この条文の改正のポイントは、①申込みと承諾により契約が成立することの明文化、②申込みの定義の明文化、③方式の自由の明文化の3点で、いずれも従前の解釈論および基本原則の明文化であり、実務への影響はありません（注4）。
契約書がなくても契約が成立するのは、この原則の帰結です。
5 2017年改正で明文になった意味
4つの自由のうち、①契約締結の自由、③内容決定の自由、④方式の自由が条文になりました。中間試案の段階では③のみを明文化する予定でした（注1）。
明文化によって実務が変わったわけではありません（注3・注4）。ただ、自由が条文になったことで、その限界も条文の文言として残りました。「法令に特別の定めがある場合を除き」（521条1項・522条2項）と「法令の制限内において」（521条2項）が、それにあたります。
三 解釈：4つの自由それぞれの限界
| 自由 | 限界の出方 | 例 |
|---|---|---|
| 締結の自由・相手方選択の自由 | 締結を拒めない、相手を選べない | 道路運送法13条、鉄道営業法6条（注3）。ガス事業法47条1項・2項の一般ガス導管事業者の託送供給・最終保障供給の義務（現行法。注1の同書33頁は改正前の同法16条等を挙げます）、独占禁止法15条の合併規制、労働組合法7条2号の団体交渉拒否（注1） |
| 内容決定の自由 | 書いても無効になる | 強行規定違反、公序良俗違反（注3）。消費者契約では消費者契約法10条（注5） |
| 方式の自由 | 書面や公正証書がなければ効力が生じない | 民法446条2項（保証契約は書面）、民法465条の6（事業のために負担した貸金等債務の個人保証の保証意思宣明公正証書）（注3） |
1 締結の自由・相手方選択の自由の限界
当事者の一方が契約の締結を拒めないことが定められている例が、道路運送法13条や鉄道営業法6条です（注3）。自由主義市場経済の発展に伴う弊害を取り除くために独占禁止法その他の法的規律がなされるようになり、市場取引の原則は大幅に制限を受けています（注1）。電気・ガス・水道等の独占的な供給を担う事業や医師・薬剤師等の公共的職務について正当な理由なく申込みを拒否できないこと、一定の取引分野における競争を実質的に制限することとなる合併ができないこと、使用者が労働組合との団体交渉を正当な理由なく拒否すれば不当労働行為となることが、その例です（注1）。
契約を断る自由は、業種によっては初めから制限されている、ということです。
2 内容決定の自由の限界
民法521条2項の「法令の制限内において」が指しているのは、まず強行規定と公序良俗です（注3）。公の秩序に関する規定を強行規定、関しない規定を任意規定と呼びます。民法91条は、任意規定と異なる意思表示をしたときはその意思に従うと定めており、その反対解釈として、強行規定に反する契約は無効と解されています（注6）。
公序良俗が何を指すかについては、「公の秩序」が国家社会の一般的利益を、「善良の風俗」が社会の一般的道徳観念を指します（注7）。もっとも、この2つを明瞭に区別することは難しく、一括して「社会的妥当性」と呼びます（注7）。契約の法的拘束力を認めることが社会的に見て妥当性を欠くときに、契約を無効にしようという考え方です（注7）。
この判断は、条項の中身だけを見て行われるわけではありません。民法90条は2017年の改正で「事項を目的とする」という文言が削除されました。裁判例では、公序良俗違反の有無は、当該法律行為がいかなる事項を目的としているかということのみならず、当該法律行為が行われた過程やその他の事情を総合的に考慮して判断されており、この削除は、従前の裁判例や学説の考え方を明文化したものです（注8）。
消費者を相手方とする契約では、さらに範囲が広がります。民法91条によれば任意規定と異なる契約は本来有効なはずですが、消費者契約法10条は、消費者契約については、その場合でも、信義則に反して消費者の利益を一方的に害するものを無効としました（注5）。
3 方式の自由の限界
方式の自由にも「法令に特別の定めがある場合」という留保が付いています。その例が、446条2項で保証契約に書面作成が要求されていること（電磁的記録による場合は同条3項）、465条の6以下で事業のために負担した貸金等債務を主たる債務とする保証などについて、保証契約締結に先立って一定の方式に従った公正証書作成による保証意思確認が要求されていることです（注3）。公正証書の要件は、保証人になろうとする者が法人である場合（465条の6第3項）や、主たる債務者の取締役などの一定の経営者等である場合（465条の9）には適用されません。
どちらも、書面や公正証書がなければ効力を生じないという定め方です（民法446条2項、465条の6第1項）。合意しているかどうかとは別に、形式が効力の要件になっています。
4 業法に違反した契約は、それだけで無効になるか
許認可を要する事業では、法令が一定の行為を禁止し、罰則を定めていることがあります。違反したときに契約自体が無効になるかどうかは、罰則の有無だけでは決まりません（注9）。
取締法規には、罰則を適用するだけで十分行政上の取締の目的を達することができるので違反の契約を無効とするまでもないものと、罰則の適用だけでは足りず違反の契約を無効としなければ本来の行政上の取締を行う目的が達成できないものとがあります（注9）。このうち、それに反する契約を無効とするものを「効力規定」、そうでないものを「取締規定」と呼び分けます（注9）。
取引の相手方が必要な許認可を持っていないと分かったとき、契約の効力がどうなるかは、その業法がどちらにあたるかで変わります。
四 契約実務への還元
1 限界を知ることが、自由に書くための前提
4つの自由は、契約書を作るときの4つの決定に対応します。
| 決定 | 対応する自由 | 先に確かめること |
|---|---|---|
| そもそもこの取引を引き受けるか | 締結の自由 | 供給義務・応諾義務のある事業か |
| 誰と契約するか | 相手方選択の自由 | 相手方の選別に独占禁止法上の問題がないか |
| 何を条項に書くか | 内容決定の自由 | 強行規定・消費者契約法・業法の制限がかかる取引か |
| どういう形で結ぶか | 方式の自由 | 書面・公正証書・電子化の可否が法令で決まっていないか |
この4つのうち3つ目だけを気にして、残りを確かめないまま作業に入ることがあります。相手方が消費者なのか事業者なのか、自社が応諾義務のある事業を営んでいるかは、条項を書き始める前に決まっている前提です。
2 限界は4つの引き出しに入っている
内容決定の自由の限界は、実務では次の4か所を順に見ると足ります。
- 強行規定（民法91条の裏側。借地借家法9条のように無効と書いてある条文を含む）（注6）
- 公序良俗（民法90条）（注3）
- 業法（許認可を要する事業で、契約の形や内容を縛る規定があるもの）
- 競争法・取引適正化の法令（独占禁止法、取適法（旧下請法）など）
取引類型が決まった時点で、この4つのうちどれが効くかはおおむね決まります。条項ごとに考えるのではなく、案件の最初に確かめておく種類の情報です。
3 「書けるか」と「書いたとおりに通るか」
本稿は、どこまで自由に決められるかという外枠を扱いました。実際の条項は、その枠の内側でも、民法の規定からどれだけ離れているかによって扱いが変わります。
本稿で扱わなかったこと
任意規定と強行規定の見分け方、および任意規定から離れた条項がどう扱われるかは、別稿「任意規定と強行法規：『書かなければどうなるか』」で扱います。契約がいつ成立するか（民法522条1項の申込みと承諾）は別稿「申込みと承諾：契約はいつ成立するか」、定型約款による契約内容の決まり方は別稿「定型約款とは何か：定型取引の要件」が扱います。独占禁止法・取適法（旧下請法）・消費者契約法による条項規制の各論は29章です。
参考文献等
註
（注1）喜多村勝德『契約の法務〔第2版〕』（勁草書房、2019）33頁
（注2）大阪弁護士会民法改正問題特別委員会編『実務家のための逐条解説 新債権法』（有斐閣、2021）394頁
（注3）前掲注2・395頁
（注4）前掲注2・396〜397頁
（注5）前掲注1・45頁
（注6）前掲注1・34頁
（注7）前掲注1・37頁
（注8）前掲注2・8頁
（注9）前掲注1・35〜36頁
あわせて読む
