損害賠償額の予定と違約罰の区別

【基礎実務】最終確認：2026年10月25日

一　問題の所在：「違約金」と書くと、どちらになるか

契約書に「違約金として金○○円を支払う」と書いたとします。この一文だけでは、当事者が何を決めたことになるのかが定まりません。

考えられる意味は2つあります。実際の損害がいくらであってもこの額で決着させる、という意味。あるいは、この額はペナルティであって、実損の賠償はこれとは別に請求する、という意味です。前者が損害賠償額の予定、後者が違約罰です。

どちらに解されるかで、請求できる額が変わります。しかも、変わる方向は事案によって逆になります。実損が予定額より大きければ予定と解されるほうが不利になり、実損が小さければ予定と解されるほうが有利になります。

この記事が扱うのは、その分かれ目と、書き手が何を決めておくべきかです。

---

二　制度の枠組み

1　損害賠償額の予定：立証が要らなくなる

民法420条1項は、当事者は、債務の不履行について損害賠償の額を予定することができると定めます。

この予定をした場合、債権者は、債務者に対し、損害の発生や損害の立証を要せずに、あらかじめ合意した賠償額を請求することができます（注1）。実際の損害の有無・多少を問いません。

実務で多用される理由は、この点にあります。損害賠償額の予定は、債権者にとっては損害額を立証するコストを省くことができるというメリットがあり、債務者にとってはリスクの把握を容易にすることができるというメリットがあります（注2）。

使われ方は一方向ではありません。債務者の履行を確保する目的で高額な賠償額を予定する例もあれば、債務者の責任を減免するために低額な賠償額を予定する例も多くみられます（注2）。同じ条文が、履行を促す道具にも、責任を絞る道具にも使われます。

2　違約罰：実損とは別に請求できる

違約罰は、債務不履行に対する制裁として支払わせる金銭です。民法に定義はありません。

違約罰と解された場合、その支払は実損の賠償を排除しません。債権者は、違約罰を請求したうえで、さらに現実に生じた損害の賠償を請求できます。ただし、その損害については民法416条の枠組みに戻り、額の立証が必要になります。

3　推定規定が置かれている

民法420条3項は、違約金は、賠償額の予定と推定すると定めます。

したがって、「違約金」とだけ書けば、原則として損害賠償額の予定になります。契約により定めた違約金が賠償額の予定である場合、債権者は、実際の損害額が予定額を上回ったとしても増額を請求することができません。債権者が違約金を超える金額を請求する場合には、当該違約金が賠償額の予定ではないことを立証しなければなりません（注3）。

推定を覆す負担は、増額を求める側が負います。「違約罰のつもりだった」という主張は、条項の文言と契約の趣旨から立証しなければならないことになります。

4　改正で「増減することができない」が削除された

改正前の民法420条1項は、後段で「この場合において、裁判所は、その額を増減することができない」と定めていました。現行法では、この後段が削除されています。

削除の理由は、条文の文言と裁判実務の乖離にありました。文理上は、裁判所は当事者間で予定された損害賠償額を増減することができないかに読むことができるものの、現在の裁判実務においては公序良俗違反（民法90条）等の一般条項や過失相殺を用いて、予定された損害賠償額を増減する判断が行われており、これに異論がないことから、後段が削除されました（注4）。

削除は、実務を明文化したものであって、実務を変えるものではありません。したがって、裁判所が当事者間で予定された損害賠償額を裁量で自由に増減できることまでを認めるものではありません（注5）。

予定された賠償額の増減を主張する当事者は、従前どおり、公序良俗違反等の一般条項により当該合意が無効であることの主張立証、または過失相殺の主張立証に成功しなければなりません（注5）。

なお、経過措置により、改正民法420条が適用されるのは令和2年（2020年）4月1日以降に合意された損害賠償額の予定です（注6）。それ以前の合意には改正前民法が適用されます。

---

三　解釈：どちらと解されるかで結果がどう変わるか

1　実損より予定額が小さいとき

損害賠償額の予定と解されれば、債権者は予定額しか請求できません。実損との差額は取れません。

違約罰と解されれば、違約罰に加えて実損の賠償を請求できます。ただし、実損の額は債権者が立証します。

この場面では、債権者にとって違約罰と解されるほうが有利になります。しかし、420条3項の推定があるため、そこに辿り着くには推定を覆す必要があります。

2　実損より予定額が大きいとき

損害賠償額の予定と解されれば、債権者は実損を立証せずに予定額を請求できます。

違約罰と解された場合、違約罰そのものは請求できますが、それが制裁である以上、額の相当性はより厳しく見られる余地があると考えられます。

この場面では、債権者にとって予定と解されるほうが扱いやすくなります。同じ条項について、どちらが有利かが事案ごとに入れ替わる。これが、あらかじめ決めておくべき理由です。

3　過失相殺は、どちらでも働く

予定額を定めておけば債権者の落ち度が問題にならない、ということはありません。

最高裁は、当事者が民法420条1項により損害賠償額を予定した場合においても、債務不履行に関し債権者に過失があったときは、特段の事情のない限り、裁判所は、損害賠償の責任及びその金額を定めるにつき、これを斟酌すべきものと解するのが相当であると判示しました（注7）。この事案では、工事遅滞損害金について債権者側の過失を考慮した3割の減額が是認されています。

予定額を書いても、債権者は自分の落ち度から自由になりません。

4　額が過小なとき

逆の場合もあります。実際に生じ得る損害に比べて予定額が著しく低いときです。

この場合、条項は事実上の免責条項として働きます。予定額が過小であり一般条項に抵触すると判断される場合、損害賠償を求める債権者は、一般債務不履行を原因として実際の損害額を請求することになります。この訴訟では、債務者が抗弁として損害賠償額の予定の合意の存在を、債権者が再抗弁として公序良俗違反などによる無効を、それぞれ主張立証することになります（注8）。

結果として、当該合意が有効であると判断されれば、合意された損害賠償の予定額を限度とする一部認容判決になります（注8）。低い額を予定しておくことは、賠償額に天井を置くという点で、責任上限条項に近い機能を果たします。別稿「免責条項の限界：公序良俗・信義則」で見た枠組みが、そのまま働きます。

5　額が過大なとき

実際の損害額から極端にかけ離れた賠償額の予定を設定すると、その効力が否定されることがあります（注2）。

具体例を1つ挙げます。代理店契約の競合避止義務に違反した場合の違約金を、違反の通知があった事業年度の前年度から遡って3年分の決済代金の請求額累計または支払額累計のいずれか多い方の3倍と定めていた事案です（実質的には1年分の売上額の9倍になります）。この計算式に従って算定された違約金は11億1241万908円でした。

裁判所は、この条項を損害賠償額の予定を定めたものと解したうえで、次のように述べています。

本件違約金が，原告の被る損害に比べて著しく過大である場合には，本件違約金条項は，公序良俗（民法９０条）に反するものとして，その全部又は一部は無効であると解するのが相当である（注9）

そして、違約金の算定の基礎とされた1年分の売上額が1億2360万1212円であるのに対し、義務違反によって債権者が現実に被る損害は、相手方が当該取引から得られたはずの営業利益（年400万円ないし750万円程度）と大差ないと認定しました。売上額の9倍を予定賠償額と定めるものであり、義務の存続期間が契約解消後5年にすぎないことも指摘したうえで、現実に被ることが想定される損害額に比べ著しく高額であるとして、条項の一部を無効としています（注9）。

最終的に認められた違約金は1000万円でした。条項どおりの算定額11億円余り（訴訟で請求したのはそのうち5億円）に対して、約111分の1です。過失相殺も併せて考慮されています。

この判決は、債権者が現実に生じた損害の額を主張立証していない点にも触れています。予定額の条項に頼り切ると、額が争われたときに拠り所を失います。

過大な予定について、無効の範囲は解釈に委ねられたままです。損害賠償額を予定した合意が過大な額であり一般条項に抵触すると判断される場合、その合意が全部無効になり、損害賠償額の予定に係る合意が不存在として扱われるのか（その結果、債権者は損害の発生とその額を主張立証しなければならない）、それとも、その合意は裁判所が公序良俗に反すると判断する限度で一部無効であり、無効部分に相当する額を減額して認定された損害額で一部認容するのかは、今回の改正では明らかにされておらず、今後の解釈に委ねられています（注8）。

前記の判決は、一部無効という処理を採っています。

---

四　契約実務への還元

1　どちらのつもりかを条項に明記する

420条3項の推定があるため、書かなければ損害賠償額の予定になります。違約罰にしたいのであれば、そう書く必要があります。

書き方は、名前を付けるだけでは足りません。効果を書きます。損害賠償額の予定であれば、この額をもって賠償に代えることを明記します。違約罰であれば、この支払は損害賠償の請求を妨げないことを明記します。

（違約罰とする場合） 第○条　乙が前条に定める義務に違反したときは、甲に対し、違約罰として金○○円を支払う。前項の支払は、甲が乙に対して当該違反により生じた損害の賠償を請求することを妨げない。

「違約罰として」という語だけでは、420条3項の推定を覆すのに十分とはいえないおそれがあります。後段の一文が、推定を覆す根拠になります。

損害賠償額の予定にする場合も、同じ発想で書きます。

（損害賠償額の予定とする場合） 第○条　乙が前条に定める義務に違反したときは、甲に対し、損害賠償額の予定として金○○円を支払う。甲は、乙に対し、当該違反により生じた損害につき、前項の額を超えて賠償を請求することができない。

後段を置く実益は、争いの入口を閉じることにあります。420条3項の推定に頼るかぎり、相手方から「これは違約罰である」という主張が出る余地が残ります。

2　立証の負担を軽くしたいのか、制裁を科したいのか

条項を書く前に決めるべきことは、名称ではありません。どちらの不都合を避けたいかです。

避けたいこと	選ぶもの	書き方の要点
損害額の立証が難しく、請求できないまま終わること	損害賠償額の予定	額をもって賠償に代える旨を書く。額は実損の見込みから積算する
相手が違反しても、額が小さいので割に合ってしまうこと	違約罰	別途損害賠償を請求できる旨を書く
賠償額が青天井になること	損害賠償額の予定（低めの額）	責任上限条項との関係を整理する

秘密保持義務や競業避止義務のように、違反による損害の立証が構造的に難しい義務では、損害賠償額の予定が有効に働きます。一方で、三の5で見たとおり、額を大きくすれば抑止力が上がるというものではありません。積算の根拠を持たない大きな数字は、争われたときに残りません。

額を決めるときの目安は、想定される実損から組み立てることです。判決が違約金を減額した理由は、算定の基礎（売上額）と現実の損害（営業利益）との間に必ずしも直接的な関連性がない点、義務の期間（契約解消後5年）、債権者側の過失にありました（注9）。売上を基準にするのか利益を基準にするのか、期間をどう取るのか。この2つを説明できる形にしておくと、条項は持ちこたえます。

本稿で扱わなかったこと

予定額を超える損害が生じた場合の扱いは、別稿「予定額を超える損害が生じた場合」が扱います。本稿の二の3で述べた推定を、条項でどう外すかという話です。

中途解約に伴う違約金と解約一時金は、別稿「解約一時金・中途解約違約金条項の効力」が扱います。

賠償額に天井を置く条項との違いは、別稿「責任上限条項の設計と相場：上限は対価とセットで決まる」が扱います。予定額は実損より低くても予定額を払い、上限額は実損が上限より低ければ実損だけを払う、という違いです（注2）。

消費者契約では、9条1項1号が平均的な損害を超える部分を無効とし、業法にも上限規制があります。別稿「消費者契約法による規制」および別稿「割賦販売法・特定商取引法・独占禁止法による規制」が扱います。

---

参考文献等

註

（注1）秦周平ほか編『契約書リーガルチェックのポイント──事例でみるトラブル条項例』（新日本法規出版、2020）設問13（契約で規定した違約金を超える損害が生じた場合）。同書は大判大正11年7月26日民集1巻431頁を挙げます
（注2）阿部・井窪・片山法律事務所編『契約書作成の実務と書式──企業実務家視点の雛形とその解説〔第3版〕』（有斐閣、2025）612頁
（注3）前掲注1
（注4）大阪弁護士会民法改正問題特別委員会編『実務家のための逐条解説　新債権法』（有斐閣、2021）134頁
（注5）同135頁
（注6）同136頁
（注7）最判平成6年4月21日集民172号379頁（平成2年（オ）第1456号）
（注8）前掲注4・135〜136頁
（注9）東京地判平成25年3月19日（平成22年（ワ）第7887号・第37745号、LEX/DB文献番号25512175）

---